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29 de Maio de 2020

Os Direitos Fundamentais e as propostas para efetivação de um Direito Penal humanitário com base nos Princípios da Dignidade da Pessoa Humana e Isonomia

Cecilia Gomes de Santana, Advogado
há 5 anos

Resumo

O presente artigo tem por objetivo mostrar efetivas propostas para a precariedade do sistema carcerário atual, sob a perspectiva dos direitos fundamentais inerentes ao ser humano, com fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana e isonomia, tendo em vista resguardar os direitos dos delinquentes, bem como a aplicação da pena como forma garantidora, visando estabelecer alternativas a privação de liberdade, o Processo Penal numa visão garantista. Além disso, mostra a evolução da ideia de pena, contribuições para um direito penal humanitário e mecanismos de ressocialização dos presos.

Palavras-Chave: Direitos Fundamentais, Sistema carcerário, Processo Penal, Dignidade da pessoa humana, Direito penal humanitário, princípio da isonomia, ressocialização.

1. Introdução:

Uma das questões mais polêmicas que mais se discute na contemporaneidade é essa questão da humanização do Direito Penal e sua proposta ressocializadora, uma vez que para a sociedade o “criminoso” é visto como “objetos descartáveis”, insignificantes, más elementos, ” bandidos”, inimigos e delinquentes, pois para a mesma, deve-se retirar o indivíduo infrator do âmbito social com o objetivo de garantir à proteção e segurança dos demais.

É perceptível notarmos que para o senso-comum o agente infrator deve ser tratado sob a forma de violência, ou seja, expostos a tratamentos desumanos ou degradantes, pois se tem em mente a ideia de que as penas devem ser aplicadas conforme a gravidade das ações delituosas. É comum ouvirmos expressões populares como, “lugar de bandido é na cadeia”, ou até mesmo, “tem que matar mesmo para sentir na pelé”. Estes vocabulários são citados diariamente nas emissoras de rádio ou em programas de TV.

Na realidade, muitos indivíduos, por não terem conhecimento acerca de quais medidas devem ser tomadas para a diminuição de tais infrações, acabam por expor suas opiniões vagas, indecentes. Dessa forma, por meio da liberdade de expressão, estas pessoas pensam que para anular a tendência criminosa deve-se isolar o ser humano, isto é, retirá-lo do convívio social e aprisiona-lo para que haja uma verdadeira segurança social.

Encarcerar o indivíduo submete-lo a diversas formas desumanas, estando sujeitos a crueldade, conflitos entre os próprios membros do cárcere, longe da sociedade. São consideradas as medidas preventivas ou forma de diminuição dos delitos?

Nas considerações de Rogério Greco:

“O Sistema Prisional agoniza, enquanto a sociedade, de forma geral, não se importa com isso, pois crê que aqueles que ali se encontram recolhidos merecem esse sofrimento. Esquece-se, contudo que aquelas pessoas que estão sendo tratadas como seres irracionais, sairão um dia da prisão e voltarão ao convívio em sociedade. Assim, cabe a nós decidir se voltarão melhores ou piores.”( p.14)

Nesse sentido, pode se perceber que ao invés do sistema prisional ser considerado uma medida de segurança, o resultado torna-se inverso a realidade fática, uma vez que os presos ao adentrarem nos presídios perdem as esperanças de liberdade, passam a adquirir atitudes de um marginalizado habitual por meio de um convívio com os demais. Desta forma, são presos como animais e expostos aos mais diversos tipos de doenças, tumultuados em selas pequenas sem ao menos poderem respirar direito, os mesmos entram rebeldes, com raiva do mundo, da sociedade e do sistema em que vivem. Ao invés de anular a prática criminosa, passam a desenvolver cada vez mais. Sairão com o mesmo pensamento criminoso e consequentemente cometerão infrações maiores, pelo fato de alimentarem dentro de si o ódio e a vingança.

Entretanto a privação de liberdade não é a alternativa mais adequada para a resolução dos conflitos sociais, pois todos os cidadãos tem o direito de serem livres. Como afirma Greco: “Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com respeito devido a dignidade inerente ao ser humano.”(p.205)

Diante dessa premissa que surge, os “direitos humanos e fundamentais”, isto é, valores morais, éticos e políticos, considerados por uma determinada sociedade referentes a pessoa humana, bem como, o direito à vida, à liberdade de expressão, o trabalho, alimentação, moradia, educação, ao meio ambiente preservado, dentre outros fatores comuns aos seres humanos. Sendo assim, os apenados possuem o direito à dignidade ou integridade física, não importa a gravidade do delito, todos eles devem ser respeitados.

É nessa perspectiva que surge a humanização do Direito penal. Por meio de propostas de reinserção para que o indivíduo possua condições para reintegrar-se no meio social, com o intuito de criar medidas menos repressivas, para que o infrator se recupere e volte à vida em comunidade. Dessa forma, a “pena” é necessária, todavia, com finalidade preventiva para propiciar a ressocialização.

Cabe ao Estado, por meio de políticas públicas investirem no sistema educacional, pois, por meio do trabalho e conhecimento os cidadãos estarão aptos a procurar sempre proporcionar medidas para melhoria da sociedade, evitando a prática de infrações. Além disso, é importante notarmos que a severidade das penas acaba por dar continuidade ao delito e não detê-lo, a prática educativa é considerada uma possibilidade e tornar os seres humanos menos violentos e desiguais.

2. A ideia de "pena" à luz dos tempos primitivos

Nos primórdios da humanidade não existiam leis que disciplinassem as condutas dos seres humanos, não havia coercibilidade nem um “Estado” para poder amenizar os conflitos sociais. Nesse período a sociedade vivia em aldeias, tribos, ou pequenos grupos organizados, sem base estatal, o conceito de “pena” apresentava um caráter vingativo e o homem primitivo era considerado um verdadeiro selvagem e violento. Dessa forma, o fundamento da aplicação penal, baseava-se nos fenômenos naturais, crenças, costumes relacionados a origem divina. Segundo Geder Luiz Rocha Gomes:

“As agressões e violações praticadas de forma individual, dentro de um mesmo grupo eram alvo de ações que visavam expurgar o agressor daquela célula, jogando-o à sorte, a mercê da ação de outros grupos.[...] Assim, de uma forma ou de outra, a pena simbolicamente buscava o desfazimento do mal causado através da vingança de sangue. Não obedecia a um controle central e nem externo quanto a sua extensão, o que produziu constante atrito e prejuízo profundo no que se refere à perspectiva de sobrevivência das famílias, principalmente a vulnerabilidade diante de batalhas externas.”(p.33)

É evidente que “a pena” tinha uma finalidade retribucionista, revide a agressão cometida. No entanto, o que percebemos nos dias atuais é que, em muitos casos, há uma semelhança em relação ao sentimento de vingança. Já na antiguidade a “pena” possuía um caráter teleológico, pois se fundamentava na ideia de satisfação à divindade, ou seja, o indivíduo que fosse atingido por um raio era considerado, com base nos princípios divinos, o “criminoso”, e para a sociedade, aquela teria sido supostamente a força do “Deus” como forma de vingança pela ação agravante.

No período medieval houve significativas mudanças no que diz respeito a concepção de “pena”, essa época foi considerada como uma das mais cruéis fases da história da humanidade. Com isso, Santo Agostinho trouxe para aquela sociedade as suas contribuições acerca da punição, para este, a pena era uma forma de arrependimento que antecedia o juízo final, marcada pela noção de proporcionalidade entre infração e pena, nessa fase, a pena tinha a finalidade retribucionista, pregava-se a pena de morte, ou sacrificarão em parte como forma de pagamento pelo erro cometido.

A pena na modernidade foi vista por meio de várias concepções de diversos filósofos e pensadores, dessa forma surgem “Maquiavel” com a ideia de que a punição seria uma forma de preservar a segurança social. Surge, neste período as penas alternativas como a prestação de serviços à comunidade para crimes menos violentos, como forma de liberdade pelo bom comportamento do delinquente.

É necessário frisar por outro lado que, a desigualdade social era considerada um dos maiores motivos a levarem tais “sujeitos” à prática do crime na época do Renascimento. A história da “pena” foi desenvolvida em um período negro conhecido como absolutista, tendo em vista, o sistema punitivo, como forma de imposição do poder soberano sobre seus súditos, vale ressaltar que o Brasil sofreu influência dessa fase. Nesse sentido, com influência do período humanitário, surgiram ideologias que proporcionaram o respeito à dignidade da pessoa humana.

Vale ressaltar que houve uma evolução da ideia de “pena”, surgindo o sistema de repressão criminal que passou a se desenvolver-se no período humanitário. O Iluminismo foi um movimento ideológico, que influenciou a concepção humanista, com o intuito de assegurar a dignidade da pessoa humana. Desse modo, mesmo vivenciando uma época de tortura, que era considerada uma forma de confissão do delinquente, a violência tremenda e os mais diversos atos atrozes, ao invés de adotar-se dureza das penas. Surge um grande critico do sistema penal, tendo por nome, cesare Beccaria, este criticou o sistema penal da sua época, pois para ele a pena de morte seria uma forma de repressão e não de prevenção, pelo fato de considera-la ineficaz e cruel. É importante notarmos que as escolas penais marcaram esta fase, bem como, “A “Escola Clássica”, com sua ideologia de que cada crime deve ser punido na medida do dano causado, sendo assim, o indivíduo não pode ficar desprotegido frente ao Estado onde o crime é considerado como ente jurídico. Porém, é na “Escola Positiva”, fundada por Lombroso que surgiram as criticas a esta escola, para a mesma o ser humano era visto como um criminoso nato, ou seja, que está predestinado ao crime, sendo assim, o delinquente é um ser anormal e perigoso que necessita de uma readaptação social.

Para Geder Luiz Rocha Gomes

“O criminoso é visto como agressor da sociedade, devendo em nome desta sofrer reprimenda que busque restabelecer o equilíbrio quebrado por sua ação delituosa.” (p.30)

Foi com base nas premissas acima, citadas que surgiu o período humanitário, Controverso a tais ideologias, onde o indivíduo passa a ser assegurado e surge efetivas propostas de reintegração ao meio social.

3. A evolução da pena e sua proposta ressocializadora

É importante salientar, como vimos anteriormente, que a “pena” passou por vários processos de desenvolvimento ao longo do tempo, deixando de possuir o eu caráter vingativo para o preventivo. Segundo o Marquês de Beccaria:

“A Crueldade das penalidades provoca ainda dois resultados funestos, contrário a Finalidade de seu estabelecimento, que é prevenir o delito.[...] finalmente a maneira mais segura, porém, ao mesmo tempo mais difícil de tornar homens menos propenso à prática do mal, é aperfeiçoar a educação.”(p.50,106)

Nos dias atuais, vem se discutindo os problemas inerentes ao processo de ressocialização do condenado. O objetivo dessa reinserção é facilitar por meio de mecanismos estatais, facilitar o retorno do apenado de forma digna. Mas será que a sociedade atual está disposta a receber o delinquente?, Seria possível essa ressocialização?, será que o Estado não deve intervir diante dessa proposta? Essas questões merecem destaque especial e devem ser analisadas sob diferente aspectos. Primeiro pelo fato da sociedade se negar a aceitar o egresso do criminoso ao convívio social, devido o ódio que a mesma criou perante este indivíduo. Entretanto é possível que haja a ressocialização. Mas como podem ser reintegrados se o delinquentes são rejeita dos pela sociedade, expostos ao uso da força, e submetidos a um regime quase total tendo que se adequar a uma vida isolada e sofrida?

A própria Constituição Federal de 1988 assegura a dignidade dos presos, bem como a sua integridade física, como consta no art. , inciso XLVX. Além disso, a carta magna relata que, “ninguém será submetido a tratamento desumano ou degradante”. Nesse sentido, compete ao Estado, o dever de zelar pela condição dos apenados, uma vez que, os mesmos estão submetidos ao abandono e investir em políticas de reestruturação do sistema carcerário para que os indivíduos possam retornar a sociedade e não cometer mais crimes, por meio de profissionais especializados para adentrarem nos presídios e instruí-los com o intuito de conscientizá-los de forma que os mesmos venham a se arrepender do ato infracional, o Estado deve fornecer médicos, psicólogos, terapeutas e enfermeiros para cuidar da integridade psicológica, física ou mental dos apenados.

4. As condições precárias do sistema carcerário

É preciso inicialmente observar que o sistema prisional é a forma mais desumana, onde os presidiários vivem isolados atrás das grades de ferro, sem esquecer que estão expostos a má alimentação, falta de higiene no ambiente, o que acarreta uma série de doenças contagiosas ocasionado pelo contato tumultuado dos presos entre si. Outro fato importante a ser analisado é que ninguém sabe o que se passa pela mente daqueles indivíduos, o remorso, desgosto, o espírito de vingança toma conta da vida daqueles seres, onde os dias não parecem passar, além do sedentarismo em meio à diversos espancamentos por iniciativa policial, ou até mesmo pelos próprios companheiros de cela, muitos desenvolvem problemas psicológicos e acabam por afetar os demais dentro do próprio espaço de convívio.

Não se pode esquecer que muitos presos que cometem delitos menos agravantes, ou por questões como a falta de pagamento de pensão alimentícia, nesse caso, não se deve coloca-los na mesma cela que se encontra um traficante de drogas, perigoso, que já cometeu mais de 10 crimes, pois não é justo que aquele que comete menor infração seja punido da mesma forma que um habitual. Segundo Rogério Greco:

“A falha de um julgador na seara penal pode conduzir ao cárcere uma pessoa inocente, ou mesmo deixar impune outra que merecia ser condenada. Em ambas hipóteses, a justiça não é concretizada. Por outro lado, mesmo que alguém tenha sido condenado pela prática determinada da infração penal, se a sua pena ficar aquém ou mesmo além de sua culpabilidade, isto é, do juízo de reprovação que deverá, obrigatoriamente, recair sobre seu comportamento também não terá sido realizada a justiça.[...] Se o réu foi, tão somente, condenado a uma pena privativa de liberdade, colocá-lo em local que esteja considerado indigno a qualquer pessoa, sem as condições mínimas necessárias de sobrevivência, também pode ser considerado injusto.” (p.79)

Com base na fundamentação acima citada, pode-se perceber, também, o abandono que se encontram os presos à condenação, uma vez que a sociedade passa a tratá-los como agressores, devendo em nome da mesma sofrer as consequências para cumprir ou pagar pelo ato infracional cometido.

4.1- As consequencias provocadas pelo encarceramento

A primeira observação se referirá à manutenção do atual sistema que representa um agravamento da situação, pois a demanda de “ presos” é maior que a oferta, isto é, os cárceres superlotados, não tendo suporte para abrigar tamanha quantidade de delinquentes. É necessário mais segurança em relação as condições do ambiente, ou seja, mesmo deve ser protegido com o intuito de evitar a fuga.

É preciso insistir também no fato de que a prisão não resolve, pois “enraíza” dentro de si a vingança, tornando-os seres cada vez mais brutos, sem tendência ao arrependimento pela ação praticada. Cabe ressaltar que esse sistema ao invés melhorar a condição moral e ética do condenado, tende a provocar mais danos a sociedade quando são absolvidos.

4.2 Os direitos dos presos à luz do Princípio da Dignidade

Todo ser humano é detentor de direitos e sujeitos de deveres. Como prevê no art. 5º caput “Todos são iguais perante a lei”. A partir dessa premissa não é somente a vítima agredida que possui o direito de processar o acusado, como também este último tem o direito à defesa, por meio de um advogado.

Ao falarmos de direitos humanos, nos vem em mente a ideia de uma vida digna, independentemente de condição social, todos devem ser tratados de forma igualitária, embora sejam criminosos ou não. No entanto, mesmo que tais direitos estejam positivados na Constituição Federal de 1988, a sociedade ainda não aceita que o delinquente tenha seus direitos assegurados, pelo fato de julgarem não só a suas ações como a personalidade do sujeito. Nesse sentido, para a mesma o agente que cometeu o ato infracional é considerado algo prejudicial e deve ser isolado como forma de proteção aos demais. Todavia, esquecem que todos são seres humanos e merecedores de todos os direitos compatíveis com a sua condição.

Além disso, muitos indivíduos não pensam que se o preso não for ressocializado ou aceito pela sociedade, este, por sua vez, continuará a delinquir. Com isso, é importante percebermos que o sistema carcerário encontra-se em crise, é necessário que políticas públicas conscientize a sociedade que o delinquente é um ser humano e deve ter sua dignidade preservada.

Outro ponto importante a ser analisado é que os presos são submetidos a tratamentos degradantes, isto é, maltratados ou espancados pelos funcionários do presídio ou até mesmo pelos próprios membros do cárcere. É mister que a prisão fere o princípio da liberdade, pois os mesmos estão privados do seu direito de ir e vir.

Segundo Maria Angélica Lacerda:

“A superlotação, o ócio, a má qualidade da alimentação e assistência médica psicológica estão entre os principais motivos que desencadeiam a violência tanto dos presos contra os funcionários, quanto dos funcionários contra os presos e destes entre si.” (p.5404)

Ainda, nas considerações de Lucio Adolfo:

“Art. 10 – A assistência judiciária ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno a convivência em sociedade. [...] novamente a lei instrumentaliza o preso, mas choca-se com a falência do Estado. Se o cumprimento da pena, a situação dentro do presídio é grave, a assistência ao egresso é mínima, quando não, nula.” (Execução Penal e sua Aplicação: O Preso e seus direitos. Modelos e quadros de procedimentos/ Lúcio, Adolfo-Belo Horizonte. Ed Líder, 2003.)

Nesse sentido, cabe ao Estado respeitar a integridade física do ser humano, pois os presos encontram-se desprovidos de atendimento as necessidades básicas. Ainda, no atr. 11 º do direito aos presos escrito por Lúcio Adolfo em sua obra: “ Execução Penal”, prevê que o delinquente tem direito a assistência material, à saúde; jurídica; educacional; social; e religiosa. Embora a situação econômica do Estado esteja em péssimas condições, em muitos casos faltam recursos financeiros para proporcionar melhor higiene e alimentação.

Outro ponto importante a ser analisado é que os mesmos possuem o direito à defesa por meio de recursos financeiros para contratação de um advogado particular, tendo em vista o um direito de acesso à justiça.

Em relação a integridade física, houve a extinção do uso da violência, tendo em vista o respeito à garantia de tais direitos, bem como, consta no art. 41 da LEP que, os mesmos tem direitos “ à alimentação, previdência social, proteção contra qualquer forma de sensacionalismo, entrevista pessoal e reservada com o advogado, visita do conjugue, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados, igualdade de tratamento, salvo quanto as exigências da individualização da pena, representação e petição a qualquer autoridade em defesa de direito, contato com o exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e outros meios de informações.”

Contudo, os delinquentes também possuem deveres, tais estes, que devem ser cumpridos para a execução da pena, bem como, apresentar bom comportamento, respeito pelos demais companheiros de cárcere, execução de trabalhos, higiene pessoal e asseio da cela, dentre outros deveres expressos na lei.

5. AS PROPOSTAS PARA MELHORIA DO SISTEMA CARCERÁRIO E MEDIADAS PARA A EFETIVAÇÃO DE UM DIREITO PENAL JUSTO DE HUMANITÁRIO.

Para que haja mudança nesse cenário atual é necessário abolir o sistema prisional, ou criar uma espécie de estrutura denominada “prisão sem grades”, isto é, o Estado deveria criar programas de assistência a esses infratores, bem como, casas de apoio ou fundações onde esses delinquentes pudessem desempenhar suas tarefas conforme a gravidade do delito praticado resguardá-los em um espaço fechado, porém amplo, em que estes, pudessem ter o direito de se sentirem livres.

Dessa forma, aqueles que praticassem crimes mais graves como estupro, homicídio, latrocínio, infanticídio ficassem separados dos demais considerados menos graves, como furto, roubo sem grave ameaça a vítima nem agressão física, preso por falta de pagamento de pensão alimentícia, legítima defesa ou estado de necessidade. Sendo assim, havendo uma forma de justiça, não existindo possibilidade alguma de um ser humano pagar pelo dano causado por outem.

Além disso, cabe ao Estado investir na educação, pois muitos cidadãos não possuem condições financeiras para ingressarem em uma entidade educacional particular. Desse modo, o governo deveria se preocupar em melhorar a qualidade de ensino nas escolas públicas, implantando reformas dos prédios escolares que se encontram em precariedade, fornecer bons professores, investir em universidades para que todos os indivíduos possam adentrar no mundo acadêmico, uma vez que, há um sistema de seleção de estudantes, impedindo o ingresso de alguns indivíduos.

Não podemos esquecer que à saúde é um fator essencial à sociedade, e deve haver uma melhoria na qualidade de atendimento, o governo precisa investir em equipamentos para a realização de exames laboratoriais, fornecer medicamentos gratuitamente a população, trazer médicos competentes, pois desta forma, diminuiria o nível de doenças. Além disso, os sujeitos bem preservados ficarão menos aptos a tendência criminosa, uma vez que, os motivos que levam os mesmos a praticar tais ações é a pobreza, desse modo, não precisariam roubar um remédio na farmácia por não terem condições para compra-lo.

Outro requisito importante é a questão da moradia, é muito comum a presença de uma mazela de favelados em várias regiões brasileiras, principalmente no Nordeste, devido essa falta de acessibilidade à uma vida digna, os membros que compõem tais favelas passam a roubar, estuprar, traficar drogas, matar. Todos esses problemas são ocasionados pela falta de interesse público nessas regiões o que levam os mesmos a entrarem no mundo do “crime”. Talvez, se o governo fornecesse moradia digna e condições mínimas para a subsistência da população, não haveria tanta violência, nem desigualdade social.

É preciso ressaltar também, a importância do lazer, sob a finalidade de proporcionar o bem estar social dos indivíduos. Compete ao governo construir quadras ou ginásios de esporte, abertos ao público com o objetivo de promover uma maior acessibilidade a todos, pois seria uma força de estimular a prática esportiva.

De acordo com as breves considerações de Gilberto Ferreira escritas em sua obra “Aplicação da Pena”:

“ Assim, é respaldado no valor dignidade da pessoa humana, que qualquer ser humano pode exigir a proteção, a consideração e o respeito, tanto na comunidade, quando principalmente, do Estado, ao qual, em última análise, compete garantir e assegurar os direitos fundamentais do cidadão.”(Ferreira, Gilberto. Aplicação da pena, Rio de Janeiro. Forense, p.75,2004)

6. Alternativas para a substituição do sistema prisional e o sistema de aplicação penal garantista

É perceptível notarmos que ao longo do tempo as penas passaram por grandes transformações, excluindo assim a ideia de pena de morte, vingança e violência. Dessa forma, houve à necessidade de criar penas alternativas como forma de substituição à pena privativa de liberdade visando garantir os direitos dos delinquentes. No art. 5 º XLVI da Constituição Federal de 1988 diz que “A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes, a) privação ou restrição de liberdade, b) perda de bens; c) multa; prestação social alternativa, d) suspensão ou interdição de direitos.

Nesse sentido há três espécies de pena no Código Penal vigente, expressas no seu art. 32, pena privativa de liberdade, restritiva de direitos e pena de multa. Estas últimas, por sua vez, menos rigorosas, são formas alternativas para substituir a pena privativa de liberdade.

É necessário frisar por outro lado que, muitas vezes a pena é aplicada de forma injusta pelo magistrado, uma vez que, não possuem competência para analisar tais circunstâncias. E consequentemente alguns crimes ficam impunes na sociedade contemporânea enquanto delitos mais leves são punidos severamente. Mas para que haja o juiz aplique a pena de forma justa, o mesmo deve seguir os critérios do art. 59, analisando a culpabilidade que será punida pelo fato típico e lícito, antecedentes, isto é, tudo aquilo que se diz respeito a vida passada do réu no âmbito criminal, conduta social ou comportamento do agente perante a sociedade, personalidade, motivos que levaram o indivíduo a cometer tal ato, consequências, ou seja, os efeitos causados pelo crime o tratamento da vítima, não podendo ultrapassar o limite e sendo imparcial.

Com isso, o Juiz analisará as atenuantes, causas de diminuição da pena, bem como, se o delinquente se arrependeu por ter praticado a infração penal, em casos de menoridade penal e velhice, pois deverá apresentar-se com um representante por ser incapaz, se o agente roubou um remédio em uma farmácia por não ter condições financeiras para custear tal medicamento é configurado um motivo relevante com base no princípio da insignificância, em casos de desconhecimento da lei, coação a ordem superior e confissão. Todas as premissas acima, citadas são enquadradas como causas de diminuição da pena do indivíduo.

Outro ponto importante, diz respeito as agravantes, ou seja, são as causas de aumento de pena, em que o juiz aumentará o prazo, são estes, motivo fútil ou torpe, dificultar a defesa da vítima, bem como, emboscada, traição, dissimulação, embriaguez pré-ordenada, meios insidioso e cruel como veneno, fogo ou tortura, e principalmente em concurso de pessoas, ou mais de um agente em parceria para execução. Além disso, aplica-se a majorante e minorante em cada caso.

Segundo Salo de Carvalho em sua obra: “ Aplicação da Pena e Garantismo”

Em realidade, ao (pré-determinar parâmetros para a aplicação da pena, o Código Penal intenta a reduzir ao máximo o arbítrio, muito embora seja ainda elevada a discricionariedade na fixação da sanção penal em decorrência dos elementos abertos previstos no art. 59 do Código Penal. Aliás, tal fato é constatado por Miguel Reale J. R, René Ariel Dotti, Ricardo Andreucci e Sérgio de Morais Pitombo: Sendo as circunstâncias legais uma especificação de algumas possíveis circunstâncias gerais, descritas de forma aberta no art. 59, deve o processo da fixação da pena ser dividido: Primeiramente as circunstâncias judiciais sem se levarem conta fatos descritos nas circunstâncias legais, depois as circunstâncias legais e por fim as causas de aumento e diminuição. (p.36)

Não se pode esquecer que a pena deve ser aplicada visando garantir a dignidade do delinquente, ou os direitos humanos resguardados pelo ordenamento jurídico, bem como, o respeito ao princípio da humanidade.

Ainda, nas considerações de Salo:

Por mais grave que seja o delito, uma consequência será, para dizê-lo de alguma maneira, que o sujeito deve “pagar a sua culpa”, isto é, que numa república se exige que os autores de delitos sejam submetidos a penas, mas não admite que o autor de um delito perca sua condição de pessoa, passando a ser um indivíduo” marcado”, “assinalado”, estigmatizado pela vida afora, reduzido à condição de marginalizado perpétuo. (P.51)

A partir dos pressupostos acima, citados, cumpre ressaltar que para haver uma justa aplicação da pena, devem-se levar em consideração os requisitos ou gravidade do delito, bem como o “tamanho” da sua culpabilidade ou periculosidade, pois, desse modo, o juiz evitará arbitrariedades. Em relação a sua interpretação, cabe ao legislador ou aplicador da lei penal, adotar técnicas incriminatórias opostas à sua vontade ou a do infrator, isto é, nenhum sujeito, mesmo cometendo uma grave infração não pode ser punido pelo seu modo de ser ou pensar. Portanto os intérpretes devem interpretar todos os tipos penais conforme o grau de ofensividade, comparar o delito com a ofensa a um bem jurídico, considerando de forma atípica todas as condutas que não são ofensivas.

“[...] Dessa forma, o Estado não pode criminalizar a esfera do pensamento. Deve criminalizar apenas condutas danosas, impondo sanção sobre aquela liberdade previamente acordada, sob pena de exceção ou desvio, o que levaria ao rompimento do pacto e ao consequente retorno as incertezas do estado de natureza, legitimando inclusive a sedição.” (Carvalho, Salo, P.10).

Conforme preleciona Marcelo Ribeiro em sua obra “A Perspectiva Hermenêutica do Direito na Pós-modernidade”

[...] Interpretar a lei, portanto, remete ao aplicador do Direito (magistrado, autoridade pública, particular) deve sempre o real sentido da regra jurídica.[...] Em outras palavras, a atividade de interpretação da lei quer dizer, mas ainda precisar em que casos a lei se aplica, e em quais não. [...] na redação do artº daLei de Introdução ao Código Civill, impõe ao intérprete a necessidade de observar o bem comum e a finalidade social a ser alcançada pela norma. Este dever acaba por indicar os caminhos da atividade hermenêutica, pois ao se considerar a real possibilidade de termos mais de uma resposta, deverá o intérprete escolher o resultado que melhor atenda ao reclame da sociedade. [...] É preciso que o projeto constitucional seja observado durante todo o tramite de interpretação e aplicação da norma jurídica, aqui referida como resultado da atividade hermenêutica. (p 130, 133,149)

Nesse sentido, cabe aos intérpretes julgar conforme a lei, respeitando os direitos fundamentais do cidadão e não pode estender o cumprimento da pena a não ser que esteja nos requisitos previstos na legislação, isto é, para cada caso existe uma forma de aplicação da sanção penal, o juiz age com imparcialidade. Dessa forma não haverá desigualdade ou arbitrariedade, uma vez que, seria injusto aplicar a mesma pena a um traficante de drogas reincidente e um ladrão de galinha réu primário.

Outro fator importante a ser analisado é que, por meio do princípio da legalidade, abordado no art. do Código Penal “ Não a crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.” Sendo assim, não cabe ao intérprete aumentar a quantidade de anos de prisão do sujeito infrator se a sua pena já estiver a quantidade estipulada em lei, para o cumprimento legal do crime cometido.

Portanto a pena não pode ser superior ao grau de responsabilidade pela pratica do fato. Cumpre ressaltar que o réu não deve ser submetido a tratamento desumano, mesmo que este tenha cometido grave infração. Sob à luz do principio da humanidade o delinquente dever ser tratado como pessoa humana, não cabendo à aplicação de castigos violentos, bem como, a tortura, espancamentos no cárcere, seja por iniciativa policial ou companheiros de cela.

7. O processo penal e a teoria do garantismo

Ao falarmos em processo no âmbito jurídico, nos vem em mente a ideia de, uma forma pela qual se vale o Estado com o intuito de cumprir a função jurisdicional, isto é, ajudar a solucionar as lides advindas da sociedade. No entanto, quando nos referimos ao processo penal, percebemos que a sua finalidade é aplicar as penas e apurar as infrações penais cometidas pelos delinquentes ou também, um caminho para a aplicação da pena.

No entanto, afirma Esdras dos Santos Carvalho:

“[...] O estudo do processo penal é o estudo dos mecanismos que nós, seres humanos, utilizamos para prender nossos semelhantes dentro das jaulas [...]” (p.12)

Sendo assim, o Direito Processual tem o objetivo de impor sanção penal aos indivíduos que violam as normas ou regras de grande relevância para a sociedade. Por outro lado, o processo penal numa visão garantista deve assegurar os direitos do réu, ou seja, o papel do juiz é atuar como garantidor dos direitos do acusado no processo penal, protegendo os direitos fundamentais dos mesmos, além de separar os danos cometidos ou injustiças, tutelar e absolver quando não existir provas legais, conforme relata o princípio da verdade formal.

Salo de Carvalho afirma que:

Representando um elogio à racionalidade jurídica, a teoria do garantismo penal pressupõe o direito como única alternativa à violência delitos e das penas, cuja existência apenas de justifica se percebido como mecanismo de tutela do indivíduo contra as formas públicas e privadas de vingança. O direito penal e processual penal passam a ser compreendidos, portanto, como lei do mais fraco, em alternativa à lei do mais forte, que vigeria na sua ausência. Defesa do mais fraco que... No momento do delito é a parte ofendida, no momento do processo é o réu e no momento na execução é o condenado. (p.20)

É importante ressaltar que, existe seis princípios que é a base do sistema garantista e que devem ser erguidos no processo penal, bem como, jurisdicionalidade, inderrogabilidade do juízo, separação das atividades de julgar e acusar, caracterizados pelas figuras do juiz e promotor de justiça, presunção de inocência, isto é, uma garantia dada ao acusado a possibilidade de não ser considerado culpado pela infração penal até o trânsito em julgado, o contraditório e a fundamentação, sem mais delongas.

8. O direito à defesa do preso por meio de um advogado

Um grande problema que vem sendo discutido na contemporaneidade, diz respeito ao acesso à justiça, pois a maior parte da população considera-se “carente” financeiramente, não tendo condições para custear um advogado.

Nas palavras de Esdras dos Santos Carvalho:

[...] a baixo custo (e na seguindo o caminho utilitarista), o cliente prioritário do sistema penal. Sem sombra de dúvida, a maioria dos processos penais é composta por réus pobres.[...] sistema perversamente e inevitavelmente seletivo, que recruta sua clientela entre as classes mais fragilizadas e vulneráveis, entre os miseráveis.[...] Outra não é a realidade do restante do mundo na América Latina, onde a maior parcela de acusados de delitos, senão a sua grande maioria, não possui condições financeiras para arcar com as despesas do processo, nem possui recursos para constituir advogado que enfrente o sistema inquisitorial vigente. (P.10)

Entretanto, a (LEP) oferece ao delinquente o direito de acesso, como prevê no art. 15 da mesma legislação, “ A assistência jurídica é destinada aos presos e aos internados sem recursos financeiros para constituir um advogado.

Por meio de uma analise pormenorizada dos pressupostos acima e a obra “O Acesso à Justiça” de Mauro Cappelleti e Bryant Garth, é perceptível notarmos que, os mesmos abordam acerca do “ Sistema Judicare” em que o Estado dar direito aqueles indivíduos mais “carentes” a sua defesa por meio de um advogado particular custeado pelo governo.

Segundo Mauro e Garth:

“ [...] A finalidade do sistema judicare é proporcionar aos litigantes de baixa renda a mesma representação que teriam se pudessem pagar um advogado.”

Todavia, o acesso à justiça ainda vem passando por diversas transformações, pois na pratica existe muitas falhas, pelo fato de levar tempo para a realização de um processo, além de muitos advogados desempenharem suas tarefas com trabalho de má qualidade, por estarem sendo custeados pelo governos, existe os abusos, dentre outros fatores presentes na obra.

9. Conclusão

Em suma, pode-se perceber que um dos motivos que levam os indivíduos a persistirem na pratica do crime é a questão da desigualdade social. A classe oprimida sofre com as mais diversas mazelas, a falta de acesso à educação de qualidade, de saneamento básico em suas residências, falta de segurança pública e um sistema de saúde que possa a atender satisfatoriamente as necessidades da população.

Nos presídios à aplicação da pena vão além da privação de liberdade, as autoridades do sistema penal exercem com muita influência atos como à tortura, trabalhos forçados e outras humilhações que desrespeitam a dignidade dos condenados. Em muitos casos ocorre rebeliões entre os próprios membros do cárcere, outra pratica muito comum nas prisões é o extermínio.

É evidente que o sistema penal atual é seletivo, uma vez que, prioriza a minoria e não dar tanta importância à maioria, mas para que haja uma verdadeira transformação nesse sistema, o que vem sendo discutido nos dias atuais é a ideia de ressocialização.

É necessário analisar a causa do crime ou motivos que influenciaram o indivíduo a cometê-lo. Sabe-se, que não é por meio da violência que a paz é conquistada e os delitos serão anulados. É mais provável que os ex-presos retornem a vida criminal, tornem-se reincidentes, ou mesmo acabem envolvendo-se em crimes de maior gravidade.

Consequentemente, nota-se que a pena de prisão atinge o objetivo inverso, ao invés de prevenir a pratica delituosa, tende a aumenta-la cada vez mais, à medida que sejam aplicadas formas cruéis ou desumanas.

Nesse sentido, para solucionar os problemas ocorridos na sociedade, cabe à participação do Estado como agente preventivo e não repressivo, o mesmo deve promover políticas públicas com o objetivo de garantir os direitos fundamentais, e o respeito aos seres humanos, tratando-os de forma igualitária para que haja uma verdadeira ressocialização do indivíduo, pois por meio da igualdade os infratores não cometerão tantas crueldades, bem como, oferecendo educação, assistência médica, direito à prática da religião e o direito político dos apenados dentro dos presídios.

Referências Bibliográficas

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http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/bh/maria_angelica_lacerda_marin_dassi.pdf

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