Houve algumas alterações após a publicação desta inicial que eu alterarei posteriormente aqui, no que tange a gratuidade de justiça o fundamento está de acordo com o dispositivo que fora revogado da lei 1.060/50. A gratuidade segue os dispositivos do art. 98 e seguintes do CPC. Observem as novas alterações haja vista que a peça já tem uns anos publicada aqui.

Agradeço a compreensão de vocês meus caros !

OBS: Devido a correria do dia a dia náo pude fazer as devidas alterações, mas farei em breve.

Abs. a todos.

Não há como não formarmos uma opinião jurídica sendo que a problemática está explicita , o próprio Moro confessa a ilegalidade dos grampos. Como não podemos formar uma conclusão jurídica dos fatos ?
O objetivo discutido não diz respeito ao conteúdo das conversas , não importa se sejam verdadeiras ou não, mas sim no ato de publicidade cometido pelo juiz focando no Sistema Processual Penal. Como fazer julgamentos baseados em convicções políticas e provas ilícitas?

Streck nos traz uma explanação perfeita a seguir :

Começo o texto dando spoiler: Moro confessou a ilegalidade do grampo da conversa de Dilma e Lula. Mas os juristas, cegamente, recusam-se a acreditar no próprio Moro.

Sigo. Vejamos a seguinte declaração: "O juiz resolve crises do cumprimento da lei. O princípio da imparcialidade pressupõe uma série de outros pré-requisitos. Supõe, por exemplo, que seja discreto, que tenha prudência, que não se deixe se contaminar pelos holofotes e se manifeste no processo depois de ouvir as duas partes (...). O Poder Judiciário tem que exercer seu papel com prudência, com serenidade, com racionalidade, sem protagonismos, porque é isso que a sociedade espera de um juiz".

Quem disse isso foi o ministro Teori Zavascki, do Supremo Tribunal Federal. Se encaixa perfeitamente ao comportamento do Poder Judiciário (e do Ministério Público Federal) no episódio que chamei de “Morogate”. Juízes e procuradores não devem ser protagonistas. Não misturar moral, política com o nosso produto sagrado, o Direito. Afinal, somos juristas e não políticos. Nem filósofos morais. Nem teólogos.

Na sequência, leiamos este texto:

“Insta assinalar, por oportuno, que o juiz deve estrita
fidelidade à lei penal, dela não podendo se afastar a não
ser que imprudentemente se arrisque a percorrer, de
forma isolada, o caminho tortuoso da subjetividade que,
não poucas vezes, desemboca na odiosa perda da
imparcialidade. Ele não deve, jamais, perder de vista a
importância da democracia e do Estado Democrático de
Direito. EMENTA DO ACORDÃO DA OPERAÇÃO SATHIAGRAHA – HC 149.250 - SP - Rel. Min. Adilson Macabu.”

Bem, o assunto, inexoravelmente, só poderia ser o Morogate. O país em polvorosa. Quarta, dia 16, o país passou por um furacão. Acertei na mosca já nas primeiras horas de quinta-feira. Acertei quando dei entrevista a jornais e rádios brasileiros e estrangeiros, dizendo que estávamos em face de um ato criminoso, representado pela gravação e divulgação da conversa de Dilma e Lula. Fi-lo à ConJur, à BBC de Londres, ao jornal Público, de Portugal, à Folha de S.Paulo, ao jornal O Globo e à Rádio Bandeirantes. Hoje sei que acertei. E tenho a meu favor a confissão feita por um dos protagonistas, o juiz Sergio Moro, dizendo que, efetivamente, a interceptação da conversa entre Lula e Dilma tinha sido... irregular. Ele disse “irregular”. Mas eu afirmo: ilícita. Ilegal. Mas, mesmo confessando o erro, manteve a versão de que agira certo em divulgar (o famoso evento 133 – “não havia reparado antes no ponto, mas não vejo relevância” – genial, não? O juiz federal não havia reparado que tinha em mãos uma prova ilícita, mas não via “relevância” nisso...).

Vamos, então, acertar os ponteiros, de forma racional, pondo os pingos nos “is”:

1. Antes do meio dia de quarta, Moro determinou o fim das interceptações. É fato. Logo depois, a Policia Federal foi comunicada. Há documentos. É fato.

2. Depois das 13h, Dilma liga para Lula. Esta conversa foi gravada. É fato. E enviada para Moro. É fato. Que liberou geral para os veículos de comunicação. É fato.

3. Mais tarde, Moro, acuado, confessa que o grampo foi “irregular” (sic). É fato.

4. Então, pela lei, Moro divulgou um produto de crime. Por que? Simples. Elementar. Porque a Polícia Federal cometeu o crime do artigo 10 da Lei 9.296 que diz que é crime punido de 2 a 4 anos quem faz intercepção sem ordem judicial. É fato.

5. O que Moro não fez e deveria ter feito? No momento em que recebeu o conteúdo do grampo, deveria ter remetido o produto do crime cometido pela PF ao MPF. É fato.

6. O juiz Sergio Moro, sabedor de que estava em suas mãos uma prova ilícita (que ele confessou ser “irregular”) assumiu o risco de ser enquadrado no artigo 325 do Código Penal (Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação). Além disso, violou no mínimo 6 artigos da Resolução 59 do CNJ, mas especialmente o artigo 17.

7. Também não poderia ter divulgado as intercepções feitas com autoridades com foro especial. Quando entra alguém no grampo com um foro que não é do juiz que determinou, cessa tudo o que musa canta e um valor mais alto se alevanta: no caso, remessa ao STF, em face de Jaques Wagner (para falar só dele – aliás, quem era o grampeado? Wagner ou o presidente do PT? Bom, Wagner não podia ser... Então foi Rui Falcão; mas a PF grampeou o presidente de um partido sem que esse fosse investigado?). Nem falo do caso de Dilma, porque neste caso, o próprio juiz admite que foi irregular (sic). Basta ver que a Operação Castelo de areia (ler aqui) foi anulada... Justamente por causa de um grampo ilícito. A Sathiagraha também (HC 149.250/SP). Frutos da árvore envenenada, eis o nome da tese. Só que, aqui, a coisa é mais grave.

8. Outra “irregularidade” (para usar a linguagem de Moro) cometida por ele: divulgou conversa privada (sigilo profissional) do ex-presidente com seu advogado. Não esqueçamos que o sigilo profissional está resguardado como cláusula pétrea, artigo 5º, incisos XIII e XIV da CF, verbis: “XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”.

9. No limite, vou dar de barato que a PF não teve “culpa” de ter grampeado a conversa de Dilma, sendo a culpa da companhia telefônica (sempre essas companhias...). Mas isso apenas poderia descaracterizar o dolo da PF (como disse, a culpa poderia ser do estagiário da Claro, da Vivo ou da TIM). Mas uma coisa é fato: irregular, ilícita ou o nome que se dê a ela, a escuta jamais poderia ter sido divulgada. Simples assim. Um mais um é dois. Só o personagem Humpty Dumpty é que consegue provar que é 3.

10. Há ainda que se apurar a participação do Ministério Público no episódio. Parece que o PGR disse que, embora concordasse com a divulgação, não sabia que a escuta de Dilma era irregular. Hum, hum. A ver, portanto. De todo modo, agora ele já sabe.

11. E vou fechar com o que disse o ministro Marco Aurélio: "Ele [Moro] não é o único juiz do país e deve atuar como todo juiz. Agora, houve essa divulgação por terceiros de sigilo telefônico. Isso é crime, está na lei. Ele simplesmente deixou de lado a lei. Isso está escancarado e foi objeto, inclusive, de reportagem no exterior. Não se avança culturalmente, atropelando a ordem jurídica, principalmente a constitucional. O avanço pressupõe a observância irrestrita do que está escrito na lei de regência da matéria. Dizer que interessa ao público em geral conhecer o teor de gravações sigilosas não se sustenta. O público também está submetido à legislação” (grifei). Se o ministro Marco Aurélio me permitir, acrescento um “Bingo”!

Paro por aqui. De fato, o Brasil precisa mostrar que ninguém está acima da lei. Nem Lula, nem Dilma...nem Sergio Moro e nem o MPF. E nem o STF. Leis que governem os homens...e não homens que governem as leis. Eis o lema de Honório Lemes, gaúcho da cepa.

Isso tudo é grave. Como graves são os fatos políticos. Concordo. Só que a CF proíbe prova ilícita. Lembremos das patacoadas do delegado Protógenes. Não fui eu que inventei isso. Preocupa-me também a comportamento dos advogados (e demais carreiras) que aplaudem os atos ilícitos.

Torcer é uma coisa. Falar juridicamente, é outra. Advogados importantes que sofrem no dia a dia as vicissitudes do autoritarismo de membros do judiciário e do Ministério Público apoiam o uso de grampos ilícitos. Ideologicamente, neste caso, optaram por aplaudir o descumprimento das leis e da CF. Pior: são mais moristas que o próprio Moro. Afinal, ele reconheceu que a escuta da conversa entre Lula e Dilma foi “irregular”. Nem quiserem ler o que Moro disse. Isso é fato. Ele é quem os desmentiu.

Quando aconteceu o episódio, falei à uma Rádio: como um jurista por vezes acusado – de forma apressada - de ser originalista (conservador, apegado à letra da Constituição – coisa que, por vezes, desagrada à esquerda e à direta), estou dizendo – e tenho dezenas de obras provando essa linha de raciocínio – que ao jurista não deve importar as cores partidárias quando aprecia um determinado fato jurídico (não político ou moral). Vou dar um exemplo candente: Lembram de minha opinião sobre os embargos infringentes no mensalão? Contra centenas de juristas, sustentei que não eram cabíveis. Levei o maior pau por isso. Segundo boas fontes – embora eu não possa acreditar nisso - se naquele momento havia alguma chance de ir ao STF (havia uma vaga aberta), ali elas se esfumaçaram. Não me importa o custo a pagar por ser coerente. Por isso é que posso, hoje, dizer que “violação a CF é violação a CF”. Não importa por quem. Violação à lei é violação à lei. Ninguém está acima dela. Como disse dia desses, “sou constitucionalista, mas sou limpinho”, se me permitem uma blague neste momento tão grave. E sobre interceptações escrevi no mesmo ano em que a lei entrou em vigor (As Interceptações Telefônicas e os Direitos Fundamentais, Livraria do Advogado, com capa desenhada pela minha filha)

Hoje, no Brasil, ser revolucionário é pregar a legalidade. Por isso, chegamos ao ponto de que talvez uma boa dose de positivismo exclusivo cairia bem para impedirmos que a lei seja substituída por juízos morais e políticos.

Uma palavra final: esperava um veemente protesto da Ordem dos Advogados do Brasil não somente contra o que Dilma e Lula falaram, mas, também e fundamentalmente, contra a quebra da legalidade envolvendo um chefe de Estado de um país de 200 milhões de habitantes. A OAB viu apenas a parte que lhe interessa. Relembro como a OAB se comportou em 1964:

"No dia 7 de abril de 1964, o Conselho Federal da OAB realizou uma sessão ordinária. Era a primeira após o golpe de estado que depusera alguns dias antes o Presidente João Goulart. A euforia transborda das páginas da ata que registrou o encontro. A euforia da vitória, de estar ao lado das forças justas, vencedoras. A euforia do alívio. Alívio de salvar a nação dos inimigos, do abismo, do mal. Definindo todos os Conselheiros como "cruzados valorosos do respeito à ordem jurídica e à Constituição", o então Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil/OAB, Carlos Povina Cavalcanti, orgulhoso, se dizia "em paz com a nossa consciência". (Clique aqui para ler)

O julgamento é dos leitores. Ah, dirão: mas Lula e Dilma devem ser punidos; eles merecem cair, banidos, afastados, chicoteados etc. Só que para isso não se pode fazer grampos ilegais. Podemos concordar ao menos nisso, preclara comunidade jurídica? Ou os fins justificam os meios?

E, além de tudo, não quero crer que o judiciário, a OAB, o MPF possam ser coniventes com claras violações da lei. E que achem bonito que um juiz que poste no seu facebook coisas como "ajude a derrubar a Dilma e volte a viajar para Miami e Orlando. Se ela cair, o dólar cai junto". E o mesmo juiz, em segundos – literalmente – anula um ato da Presidente. Proferiu rapidamente a decisão e voltou para a passeata. É bonito isso? Temos que definir: o que é Direito, o que é política e o que é moral. Se a moral e a política podem corrigir o Direito, minha pergunta é: quem vai corrigir a política e a moral?

Peço a todos os juristas que pensem no amanhã. O que hoje escrevemos e dizemos pode nos ser cobrado. Já vi tanta gente fazendo discursos apopléticos – e olha que sou macaco velho em congressos e simpósios - defendendo a Constituição e que agora os vejo dizendo: “os fins justificam os meios”, “os fatos falam por si” e coisas do gênero. Prova ilícita? Ah – o que é uma transgressãozinha à lei e à Constituição, quando um valor maior se alevanta? E eu invoco o Conselheiro Acácio: as consequências vêm sempre depois!

Post scriptum 1: Li um manifesto belíssimo defendendo a legalidade a constitucionalidade do Estado Democrático de Direito...assinado pelo Conselho Federal dos Psicólogos. No primeiro momento, achei que era da OAB. Mas não era. Talvez no futuro tenhamos que contratar psicólogos (nos dois sentidos). Ou ler de novo a peça Henry VI, de Shakespeare, em que o personagem Dick afirma: Let’s kill all the lawyers. E eu acrescento: and call the psychologists.

FONTE: http://www.conjur.com.br/2016-mar-21/lenio-streck-escutas-juristas-revelam-moristas-moro

Sapientíssimo artigo Eric ! Parabéns pelas brilhantes ideias. O que me chamou a atenção foi está expressão de um detento que o senhor cita em seu artigo .
"[...] já que estão me tratando como animal, então vou sair mordendo”. Esse é o ponto mais importante da continuação delituosa . Como diz Zaffaroni em sua obra
" O inimigo no Direito Penal "em que ele discorre acerca de como a sociedade vê o indivíduo delinquente , bem como," seres daninhos ", isto é, aqueles considerados como" não pessoas "e que para a segurança social , deve-se retirá-lo do convívio social . E é justamente essa exclusão , os maus tratos tanto pela sociedade quanto pelos agentes policiais que proporcionam ainda mais a delinquência.
Outra questão importante , como prevê no art. 10 da LEP que a assistência dada ao preso é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno deste na sociedade. Entretanto, vale discordar que esta premissa não condiz com a realidade, pois o Estado trata o presidiário com descaso, tendo em vista, que não oferece assistência em relação a instalação higiênica, devido a superlotação que impossibilita tal fato, bem como, por muitas vezes é negado o atendimento médico. Em suma, a estrutura do “Sistema Penal Brasileiro” não atende a finalidade do Direito Penal, que é a ressocialização do indivíduo para vida em liberdade ,após sair da prisão, é preciso que seja erradicado o preconceito com relação aos ex-presídiários para que os mesmos possam ter uma vida normal, portanto é urgente que sejam criadas políticas públicas e a aplicação das normas constitucionais devem ser “ retiradas do papel” e colocadas em prática para que haja o verdadeiro exercício da cidadania e igualdade perante a lei, fazendo jus os princípios que o nosso ordenamento jurídico resguarda.

Enfim ! Amei o seu posicionamento . Escrevi também um artigo cujo o título é : OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E AS PROPOSTAS PARA A EFETIVAÇÃO DE UM DIREITO PENAL HUMANITÁRIO. Em que eu abordo justamente essa questão da ressocialização .

Brilhante trabalho relatado à luz dos Direitos Fundamentais positivados em nossa Constituição Federal . No entanto , na prática, tais princípios que asseguram o Direito Constitucional dos apenados muitas vezes são descumpridos , uma vez que, o Estado intervém deixando o mínimo de liberdade ao indivíduo. Contudo , apesar do garantismo ser uma forma de igualdade e conservação do princípio da dignidade não devemos confundi-lo com impunidade.