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31 de Março de 2020

Ação previdenciária para a concessão do benefício assistêncial ao portador de deficiência c/c pedido de tutela de urgência.

Cecilia Gomes de Santana, Advogado
há 2 anos
Ação previdenciária para a concessão do benefício assistêncial ao portador de deficiência c/c pedido de tutela de urgência..docx
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 7ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SERGIPE – SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE ESTANCIA

FULANA DE TAL, brasileira, casada, trabalhadora rural, nascida em XXX, portadora do RG nº XXX, 2ª VIA, SSP/SE, inscrita no CPF sob o nº XXX, residente e domiciliada na Trav. XXX, nº XX, Conj. XXX, Bairro XXX, CEP XXX, Boquim/SE, comparece, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por intermédio de sua advogada e bastante procuradora, inscrita na OAB/SE sob o nº xxx, constituído nos termos do incluso instrumento de mandato e ao final assinado, com escritório profissional na Praça xxx, CEP xxx, email: xxx, tel. xxx, com fulcro na Constituição Federal, nas Leis nº 8.742/1993, Decreto 6.214/2007 e 10.259/01 para propor:

AÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARA CONCESSÃO DE BENEFICIO ASSISTENCIAL AO PORTADOR DE DEFICIENCIA C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGENCIA.

Em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, autarquia federal criada pela Lei nº 8.029, artigo 14, de 12 de abril de 1.990, e pelo Decreto nº 99.350, de 27 de junho de 1.990, com sede na Capital Federal e representação judicial na Cidade de Estancia, situada na Rua Capitão Salomão, nº 228, Estancia/SE, CEP: 49.200-000, inscrita no CNPJ sob o nº 29.979.036/0417-69, alicerçando-se, para tal mister, nos fatos e fundamentos jurídicos a seguir delineados.

1 - DO PROTESTO PELA JUSTIÇA GRATUITA

A requerente não possui condições de arcar com as despesas do processo sem prejuízo próprio ou da sua família, conforme a Declaração de hipossuficiência em anexo, sob a égide do art. 98 do Código de Processo Civil e art. , LXXIV da Carta Magna atual. Desse modo, a requerente faz jus à concessão da gratuidade de Justiça.

Entender de outra forma seria impedir a autora humilde de ter acesso à Justiça, garantia maior dos cidadãos no Estado de Direito, corolário do princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição, artigo , inciso XXXV da Constituição de 1988.

2 – DA COISA JULGADA

Digno julgador, a autora foi sentenciada no processo nºxxx, em que pedia o beneficio por estar doente da coluna, com resolução de mérito e pedido improcedente, sob o argumento de que o laudo não constatou incapacidade para a vida e para o trabalho, contudo entendemos, amparados nos princípio do amplo acesso à Justiça, da Instrumentalidade das Formas e no Princípio in dubio pro misero (hipossuficiente – regra constitucional da máxima proteção previdenciária), que a autora merece ter seu novo pleito judicial analisado, considerando que depois desta sentença, requereu ao INSS dois novos benefícios em razão de nova doença, que a deixou incapacitada permanentemente, conforme Vossa Excelência poderá constatar analisando os fatos.

Entende a autora que perfaz os requisitos que a TNU, considerou para relativizar a coisa julgada conforme ementa colacionada; Razão pela qual requer de Vossa Excelência que também pondere o texto desumano da lei, acatando a presente demanda, para poder apreciar o pleito da autora, uma vez que surgiu nova doença incapacitante e esta nova doença persiste desde 2013.

“EMENTA: PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. EXTINÇÃO DO PROCESSO. COISA JULGADA. RENOVAÇÃO DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. NOVOS DOCUMENTOS. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA TNU 43. EXCEPCIONALIDADE DO CASO. RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA. PRIMAZIA DA PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.”

PEDILEF 0031861-11.2011.4.03.6301 em sessão do dia 07/05/2015.

II – DOS FATOS

A autora é extremamente pobre, com 55 anos de idade, de pouco estudo e ao longo da vida nada conseguiu construir em termos de patrimônio.

Quando mais jovem não conseguiu emprego registrado, por essa razão não conta com contribuições sociais suficientes para requerer auxilio doença, antes das doenças sempre trabalhou na lavoura, contudo desde 2011 ficou debilitada, inicialmente doente da coluna, após o ano de 2013 apareceu uma neoplasia maligna de mama, cid C 50, motivo pelo qual pediu ao INSS por mais duas vezes o Beneficio Assistencial.

A autora convive com seu esposo, ambos desempregados, vivendo da ajuda de familiares, relata que o esposo faz roça em terras de terceiros em regime de comodato, tendo uma renda insuficiente para o sustento da família, que no período do verão não consegue serviço, permanecendo sem renda.

A autora é portadora da deficiência denominada neoplasia maligna, CID 509, com a doença já em seu terceiro estágio, tal doença foi diagnosticada em agosto de 2013, em 2015 teve sua mama retirada e desde então passou pelos tratamentos de radioterapia e quimioterapia, sempre recebeu relatório medico, informando da incapacidade para o trabalho, recomendando ao INSS a concessão do beneficio.

Diante de tal situação, a autora requereu o benefício assistencial do LOAS, junto ao INSS por três vezes, conforme o histórico a seguir: 1) NB XXX, com DER 20/08/2012, por estar doente da coluna, sem condições para o trabalho, teve seu pleito negado no INSS e na Justiça Federal, processo nº XXX (PARA ESTE BENEFICIO JUNTOU-SE DOCUMENTOS RELATIVOS A DOENÇA NA COLUNA, NÃO HAVIA O DIAGNOSTICO DO CANCER) a negativa decorreu em razão da desculpa de que a doença não implicava em impedimento de longo prazo; 2) NB XXX, com DER 09/12/2013, neste beneficio já estava com o diagnostico do maldito câncer, não apresentou os laudos da coluna, embora houvesse e nunca tenha sarado desta patologia, diz seu medico que não entende como uma pessoa tão doente, tão debilitada, não consegue ter seu direito reconhecido, novamente teve o requerimento administrativo negado pelo motivo de não existir incapacidade para a vida e para o trabalho. (estranho uma doente de câncer de mama, proibida de pegar peso, recebendo quimioterapia, sem poder levantar os braço, inchada, estar apta para trabalhar) 3) NB XXX, com DER 08/11/2014, novamente negado administrativamente sob a alegação de que não há incapacidade para a vida e para o trabalho.

Entretanto, o mesmo não é verdade, restando ajuizar a presente ação previdenciária para ter a concessão do respectivo benefício assistencial, neste ano de 2018, passados três anos do diagnostico do câncer, a autora não esta curada, perdeu a funcionalidade do braço esquerdo, está fazendo fisioterapia para tentar restabelecer a funcionalidade do braço.

A deficiência da autora é visível a todos, não sendo razoável a negativa do INSS para a concessão do benefício assistencial da LOAS.

Sempre apresentou os documentos seguintes necessários para comprovar sua condição: 1) relatório medico , constatando o aparecimento do câncer; 2) laudo do exame histopatológico de mama realizado pelo SISCAN do M. da Saúde, confirmando o câncer; 3) declaração do Hospital de Cirurgia, informando que a autora estava tomando quimioterapia; 4) resumo da alta hospitalar da cirurgia de retirada da mama ; 5) Carta do M.S- SUS, mostrando que a operação foi realizada e que o SUS pagou ao hospital; 6) Biópsia do material coletado na operação, atestando que o tumor retirado era maligno; 7) quatro relatórios, atestando que a autora estava no pós operatório, sem condições de movimento do braço esquerdo, incapacitada; 8) relatórios médicos, atestando que a autora continua recebendo quimioterapia e radioterapia, sem previsão de uma cura definitiva, sentindo muita dor e sem movimento no braço esquerdo;9) relatórios e atestado da 2ª operação para retirada de novo que surgiu relatório de 27/10/2017, descrevendo que sua doença encontra-se em estádio avançado, estando incapaz por tempo indeterminado; 11) relatório de 21/08/2018 do HUSE, relatando que a autora continua doente em tratamento.

In casu, como se pode perceber, não há qualquer óbice para a concessão do beneficio, tendo em vista que a doença persiste a mais de três anos, é crônica, está em estágio avançado, infelizmente sem vislumbrar a cura.

Demonstrada está, portanto, a imperiosa necessidade da Requerente invocar a tutela jurisdicional do Estado-juiz a fim de que seja concedida o beneficio assistencial, já que se encontram plenamente preenchidos os requisitos legais, indiscutivelmente estamos diante de um situação em que esta configurada a deficiência de longo prazo e a miserabilidade já reconhecida pelo INSS, a autora é pobre e vulnerável.

Eis a síntese fática.

III - DOS FUNDAMENTOS

A pretensão da autora em receber o benefício assistencial encontra-se devidamente amparada pela Lei Maior, especificamente no artigo 203 da Constituição Federal:

"Art. 203. A assistência Social será prestada a quem dela necessitar, independentemente da contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:
(...)
V - a garantia de 1 salário mínimo de benefício mensal a pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provido por sua família, conforme dispuser a lei.”

Com efeito, a Lei nº 8.742/93, a qual dispõe sobre a organização da Assistência Social, aduz que:

"Art. 2º A assistência social, tem por objetos:
(...)
V - a garantia de 1 (um) salário mínimo de beneficio mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família."

Pois bem - a lei supra mencionada garante a concessão do beneficio assistencial mediante a comprovação de 02 requisitos, ou seja:

1) Idoso com mais de 65 (sessenta e cinco) anos ou pessoa portadora de deficiência, neste caso independente da idade;
2) impossibilidade de prover seus próprios meios de subsistência ou tê-la provido pela sua família.

Nesse sentido, a jurisprudência é pacífica, senão vejamos:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIO DE AMPARO SOCIAL. DEFICIENTE VISUAL. REQUISITOS. PREENCHIMENTO. ART. 203, V, CF/88 C/C ART. 20, PARÁGRAFO 3º DA LEI Nº 8.742/93. LEGISLAÇÃO DO AMPARO SOCIAL. INTERPRETAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 111/STJ. - Tendo o autor comprovado os requisitos exigidos para a concessão do benefício assistencial ao idoso, ou seja, portador de deficiência física e não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, deverá o referido benefício ser restabelecido. - A norma contida no artigo 20, parágrafo 3º, da Lei 8.742/93, deverá ser interpretada em consonância com outras normas referentes à Assistência Social e com a Carta Política. Desse modo, para a concessão do benefício assistencial não há que se exigir uma situação de miserabilidade absoluta, bastando a comprovação de que o beneficiário não tem condições de prover a própria manutenção, nem de tê-la provida por sua família. - Manutenção dos honorários advocatícios em 10% sobre
o valor da condenação, com observância no disposto da Súmula 11/STJ. - Precedentes jurisprudenciais. - Apelação improvida. (Grifo nosso).

No tocante à subsistência é imprescindível registrar que, por ser extremamente pobre e não poder contar com ajuda de seus familiares, vez que os mesmos vivem na mesma situação de pobreza.

Preceitua o art. 203, V da Carta Magna que a assistência social será prestada a quem dela necessitar garantindo 01 (um) salário mínimo de benefício mensal a pessoa portadora de deficiência que não consiga prover sua subsistência.

Impende mencionar que a deficiência física da Autora é evidente e poderá ser facilmente constatada através de Perícia Médica.

Verificamos, portanto, que a pretensão da Autora está perfeitamente amparada pela lei, ou seja, preencheu todos os requisitos legais, quais sejam, a deficiência e a impossibilidade de prover sua subsistência ou contar com a renda de seus familiares.

Assim, deverá ser-lhe concedido o beneficio assistencial, uma vez que foram cumpridos os seus requisitos, como medida da mais lídima e inteira justiça.

IV - DA TUTELA DE URGENCIA

No caso sub judice, fica notório e não paira duvida de que os fatos narrados na inicial é a mais pura e inequívoca expressão da verdade impõe-se a necessidade da concessão da tutela de urgência à Autora, nos moldes do art. 300 do CPC, os documentos acostados a esta inicial demonstram cabalmente o direito demonstrando os requisitos da verossimilhança das alegações e de prova inequívoca com a pertinência exigível.

O perigo da demora do processo se consubstancia nas privações de toda natureza que autora já esta passando, considerando que não recebe o beneficio que tem direito e já não encontra forças para trabalhar.

Na hipótese em comento é perfeitamente possível a concessão da tutela antecipada, haja vista estarem preenchidos os requisitos do Novo Código de Processo Civil. Há clara exposição do direito que se busca realizar e o perigo de dano ou risco também se mostra evidente.

Desta forma, estão atendidos os requisitos estabelecidos pelo art. 300 do CPC para que seja concedida a tutela de urgência, para que possa ser concedida o beneficio assistencial a requerente com a consequente determinação para que o INSS comece a pagar imediatamente a prestação mensal ate que definitivamente seja resolvido o litigio.

Verifica com clareza que todos os requisitos autorizadores da antecipação da tutela estão presentes, inclusive, a situação de fato apresentada exige a antecipação dos efeitos da tutela, o requisito de que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação está caracterizado porque se trata de verba de natureza alimentar que está sendo negado a mais de 3 anos, sendo a autora idosa e necessitando dos proventos do beneficio para sobreviver.

Não há óbice de concessão de tutela antecipada para a concessão de benefício previdenciário, dado o seu caráter alimentar.

V - DOS REQUERIMENTOS

Ante o exposto requer-se:

a) A concessão do benefício da Justiça Gratuita por ser a autora economicamente hipossuficiente, isentando-a do pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, conforme disposto no artigo , sob a égide do art. 98 do Código de Processo Civil e art. , LXXIV da Carta Magna;

b) A citação da Ré por intermédio de seu representante legal, para apresentar resposta, conforme o disposto na Lei, advertindo-o das consequências legais do seu não oferecimento.

c) A analise da preliminar concernente ao pedido relativo à existência de sentença cuja causa de pedir é divergente da causa de pedir da presente demanda;

d) Que seja deferida a tutela de urgência, em caráter liminar, no sentido de obrigar a ré a conceder o benefício previdenciário no prazo máximo de 30 dias com a determinação para que o INSS comece a pagar imediatamente a prestação mensal da aposentadoria ate que definitivamente seja resolvido o litigio ou que caso não seja deferida em sede liminar, pede-se que seja concedida a tutela de urgência após a apresentação da defesa da ré.

e) Ao final, sejam julgados procedentes todos os pedidos contidos na presente demanda, determinando que a autarquia previdenciária conceda o benefício previdenciário consubstanciado no beneficio assistencial ao portador de deficiência, a partir da DER 08/12/2013, bem como a pagar os valores atrasados, corrigidos e acrescidos de juros de mora conforme Manual de Cálculos da Justiça Federal, a serem calculados pela contadoria deste juízo, outrossim salvo melhor juízo a partir da DER 03/11/2014.

f) A condenação da ré em honorários advocatícios a serem arbitrados por Vossa Excelência.

g) A renúncia dos valores que excedam o teto de 60 salários mínimos;

Requer ainda o direito de provar o alegado por todos os meios de provas em Direito admitidas, especialmente pela prova documental em anexo, depoimento pessoal da requerente e depoimento de testemunhas que possui e que deseja apresentar livremente na audiência sem precisar de intimação, além das demais provas que se façam necessárias.

Dá-se à causa o valor de R$ 47.787,00 (quarenta e sete mil e setecentos e oitenta e sete reais) correspondente às 39 (trinta e nove) prestações vencidas e acrescidas de 12 (doze) prestações vincendas do referido benefício.

Nestes termos, pede deferimento.

Aracaju/Se, 28 de Agosto de 2018.

ADVOGADA

OAB/SE XXX

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